No
Estado de São Paulo, se o remetente da mercadoria não recolher o ICMS do regime
de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte destinatário será
responsabilizado pelo pagamento do imposto, além de multa. O entendimento está
na Resposta da Secretaria da Fazenda (Sefaz) paulista à Consulta Tributária nº
22.085. Publicada recentemente, a interpretação orienta a fiscalização e
contribuintes.
Do total arrecadado de ICMS em 2019, o
valor referente ao imposto recolhido por substituição tributária foi de R$
28,42 bilhões ou 19,7% do total de ICMS levantado no ano passado. Neste regime,
uma empresa - em geral, fabricante ou importador - recolhe o ICMS
antecipadamente ao governo pelas demais empresas da cadeia produtiva, o que
facilita a fiscalização e acelera a entrada de dinheiro nos cofres públicos.
A consulta à Sefaz foi feita por um supermercado proprietário de uma rede de
postos de combustíveis. A empresa adquire o produto de diversas distribuidoras
para revenda. Diante do cenário atual, queria saber da Fazenda estadual se
seria responsável solidária, caso algum de seus fornecedores não recolhesse
corretamente o ICMS por substituição tributária.
Ao responder, a Fazenda baseou-se no
Regulamento do ICMS do Estado. O artigo 267 da norma estabelece que não recolhido
o imposto pelo sujeito passivo por substituição, o débito não declarado poderá
ser exigido do contribuinte substituído (revendedor) em razão de fraude, dolo
(intenção) ou simulação, por meio de auto de infração. Nos demais casos, será
cobrado via notificação, cujo não atendimento acarreta autuação fiscal.
A
Sefaz diz que a pandemia impactou, naturalmente, índices de inadimplência de
contribuintes dos setores mais afetados. Segundo o órgão, em 2019, as autuações
que englobam as hipóteses previstas no artigo 267, em que o débito foi exigido
do contribuinte substituído, resultaram em 63 autos de infração, enquanto neste
ano, até agosto, foram aplicados 12.
O Fisco em São Paulo tem adotado o
posicionamento explicitado na resposta à consulta para tentar proteger o caixa
do Estado, afirma Douglas Campanini, sócio diretor na Athros Auditoria e
Consultoria. “Esta tentativa é louvável, mas não pode ser feita a qualquer
custo”, diz.
Se os revendedores identificam algum erro
praticado pelo substituto, devem notificá-lo da ocorrência para que tomem as
providências cabíveis, segundo Campanini. “Não há nesta figura a ‘transferência
de responsabilidade’, pois a lei atribui expressamente ao substituto esta
obrigação”, diz. Ele acrescenta que o Fisco tenta responsabilizar o revendedor
por não conseguir cobrar do substituto.
Campanini lembra que o Estado de São Paulo
tem aplicado esta regra quando o fornecedor (substituto tributário) é
considerado inidôneo. “Como o Estado não consegue cobrar do substituto, alega a
figura da responsabilidade solidária para cobrar do substituído, argumentando
que este deveria ‘se informar’ sobre com quem transaciona e ‘tomar cuidado’”,
afirma. Nesses casos, diz Campanini, se não fica comprovado nos autos que o
revendedor agiu de boa-fé, é mantida a exigência.
Ainda que se possa cobrar do revendedor o
ICMS não recolhido pelo fornecedor, tal responsabilidade nunca será solidária,
para o tributarista Eduardo Pugliese Pincelli, sócio do Schneider, Pugliese
Advogados. “Pelo artigo 128 do Código Tributário Nacional, a lei ordinária pode
excluir a responsabilidade do contribuinte substituído ou atribuir
responsabilidade supletiva”, diz.
Na responsabilidade solidária se
compartilha o ônus. Já na supletiva, apenas é possível cobrar o contribuinte
substituído (no caso concreto, o supermercado), após a cobrança do substituto
(fornecedores de combustível) ser frustrada.
“Assim,
com exceção da hipótese de dolo, fraude ou simulação, a cobrança do ICMS-ST do
substituído tributário deve ser precedida da tentativa e frustração da cobrança
conforme já decidiu o Tribunal de Impostos e Taxas - TIT em algumas
oportunidades”, afirma Pugliese.
Em uma decisão do TIT, que afastou a
cobrança, os juízes declararam que a notificação seria requisito essencial para
a validade da exigência do imposto não retido pelo substituto. “Somente se não
cumprisse a notificação, dentro do prazo estipulado, é que ficaria sujeito a
autuação pelo descumprimento desse dever legal”, diz a decisão (processo DRT
4.037.714-3).
Por nota, a Sefaz afirma que embora existam
decisões afastando a exigência, esta não tem sido a posição que prevalece na
Câmara Superior do TIT. Destaca que a resposta à consulta atende especialmente
casos de débito não declarado.
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