Escrito por: João Eloi Olenike, José Julberto Meira Júnior, Luiz Carlos de Souza,Dermival Alves
Desde o advento da decisão no STF das ADIs 2675 e 2777, nas quais se questionavam leis dos Estados de Pernambuco e São Paulo que autorizavam a restituição dos valores cobrados a mais no sistema de substituição tributária em que se atestou a constitucionalidade das normas, ficou patente o direito do contribuinte em relação às diferenças cobradas no regime da substituição tributária, faltando à época a referida modulação dos seus efeitos, se haveria retroatividade (conhecida cláusula “ex tunc”), ou apenas a partir da decisão.
Recentemente, o mesmo STF, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849 (23 de fevereiro de 2018), com repercussão geral reconhecida, alterou o entendimento sobre o regime de substituição tributária do ICMS, entendendo que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda, apenas para o casos a partir do referido julgamento (20 de outubro de 2016) para quem não ingressou em juízo discutindo o tema, dando-se por concluído o julgamento.
O Estado do Paraná, por meio do art. 6º da Lei Estadual 19.595, de 05.07.2018 (lembrando que outros Estados como SP e SC, por exemplo, já o fizeram também), introduziu alteração à Lei 11.580/96, em seu artigo 31, estabelecendo as condições de restituição do ICMS/ST, mediante pedido, estabelecendo um efeito “ex nunc” (a partir de agora), ou seja, desde 20 de outubro de 2016 (dada da decisão original) para quem não ingressou em juízo.
Desta forma, cabe, notadamente aos substituídos observarem os devidos controles que permitam identificar a necessidade de complementação da diferença ou até mesmo o pedido de restituição , sempre lembrando que, no Paraná, considerando algumas exceções como o regime especial de caráter geral das bebidas frias, os MVAs estão descritos, atualmente, na Resolução SEFA 20/2017 (com suas alterações posteriores).
Já, quanto à necessidade de complementação, dois fatores devem ser considerados, sendo o primeiro o princípio da anterioridade, que, teoricamente, “permitiria” a exigibilidade de tal diferença apenas a partir de 2019 em função da edição da aludida lei no decorrer do presente ano, mas tal exigência, caso venha a prosperar a intenção, encontrará dificuldades por configurar nova hipótese de incidência não prevista (invocando o segundo fator que seria a questão da ausência de legalidade) e que não representa o espírito da regra do art. 150, § 7º da CF/88.
Frise-se haver um problema jurídico de relevância à vista nesta pretensão, pois da regra do art. 150, § 7º da CF/88 estabeleceu-se apenas a hipótese de restituição e não a da complementação, estando os Estados, estabelecendo nova forma de subsunção tributária e que por certo desaguará no judiciário, o que só o tempo nos dirá.
Não é sem razão que tanto o substituto (com base no art. 3º, II do Anexo IX do RICMS/PR) quanto o substituído nas operações internas com outros contribuintes (art. 5º, II do mesmo anexo) tem a obrigação de prestar informações sobre a base de cálculo e o imposto retido, cabendo ao primeiro o cálculo efetivo da antecipação e ao último a mera informação, de forma a permitir o eventual aproveitamento de crédito quando for o caso, bem como a restituição, recuperação e/ou ressarcimento, aplicando-se tal situação, doravante, como já o foi antes da decisão decorrente da ADI 1.851/AL (DJU de 15.5.2003), ora alterada pelo órgão.
De qualquer sorte, e em grau conclusivo, ressaltamos que o presente texto revela apenas as questões iniciais e algumas pontuais quanto ao tema, devendo-se, como sempre na seara tributária, ficar-se atento à evolução do tema e aos seus naturais desdobramentos, como a eventual criação de bloco específico no EFD ICMS/IPI para que a restituição seja processada de forma automática, com a consequente necessidade de homologação e validação e que nem sempre representam simplificação aos profissionais da contabilidade.
Neste instante, a orientação de maior importância aos profissionais que serão atingidos pela novidade (que na realidade é um retorno ao procedimento admitido até maio de 2002) é a preocupação com o rigoroso controle de estoques (notadamente quanto ao preço médio e/ou aquisição mais recente conforme a UF determinar)..
Tal situação representa direito adquirido dos substituídos desde tal data, mas não necessariamente total facilidade de sua obtenção, seja por conta da comprovação do excesso, ou por conta dos mecanismos que cada Estado poderá criar, ou ainda, o que não é impossível de ocorrer, eventual restrição por parte da fiscalização quanto à assunção do ônus por parte das empresas com a exigência de que o ônus foi arcado pelo contribuinte, com o respaldo no art. 166 do CTN.
Por derradeiro, nunca é demais lembrar que o direito assiste a todos os substituídos que se encontrem em tal situação (o que não impede aos substitutos em casos específicos), mas o procedimento e o nível de exigência irá variar conforme a legislação de cada Estado em vista da competência individualizada que cada um tem para administrar tal situação em seu território, o que nos permitir que quanto ao mérito, o direito existe, mas a forma não será, necessariamente, única à todas as UFs.
No regulamento vigente em nosso Estado (aprovado pelo Decreto 7.871, de 29/09/2017) a restituição (assim como a recuperação e o ressarcimento) está prevista no seu artigo 86 (e regulamentada pela NPF 27/2017).
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
